Pozitif Ayrımcılık Çerçevesinde Kadınlara Yönelik Yer Altında Çalışma Yasağına İlişkin Değerlendirme

Arş. Gör. Melis KUTLU

İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi

4857 sayılı İş Kanunu’nun 72. maddesi uyarınca, “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında ve su altında çalışılacak işlerde on sekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.”. İlgili kanun maddesinden anlaşılacağı üzere ülkemizde yaşları kaç olursa olsun kadınların yer altında ve su altında çalışmaları kati surette yasaklanmıştır. 4857 sayılı Kanun kapsamında düzenlenen bu yasağın çıkış noktalarından bir tanesi Anayasa’nın 50. maddesidir. Zira söz konusu madde uyarınca, “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.”. Diğer bir çıkış noktası ise Türkiye tarafından 09.06.1937 tarih ve 3229 sayılı Kanun ile kabul edilen ILO’nun 45 sayılı Yer Altı İşleri (Kadınlar) Sözleşmesi’dir. Söz konusu Sözleşme’nin 2. maddesi uyarınca, “Kadın cinsinden hiçbir şahıs, yaşı ne olursa olsun maden ocaklarında yeraltı işlerinde çalıştırılamaz.”.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 72. maddesine aykırı şekilde yer altında veya su altında kadın işçi çalıştıran işverene, ilgili Kanun’un 104. maddesi uyarınca idari para cezası verilmektedir. Ayrıca bu işlerde çalışan kadınların iş sözleşmeleri geçersiz kabul edilmektedir. Ancak İş Hukuku kapsamında iş sözleşmesinin geçersizliği ileriye etkili olduğu için yer altında veya su altında çalışan kadın işçi, kural olarak çalıştığı süreye ilişkin tüm işçilik alacaklarına hak kazanacaktır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 72. maddesinde getirilen bu yasaklayıcı düzenleme, doktrinde çeşitli tartışmalara konu olmuştur. Zira 45 sayılı Kadınlar Sözleşmesi kapsamında kadınların yer altı işlerinde çalışmasına yönelik yasak yalnızca “maden ocakları”na ilişkin olarak getirilmişken, 4857 sayılı Kanun kapsamında kadınlar yer altı ve su altı işlerinin tamamında çalışmaktan men edilmiştir. Bunun yanı sıra, 45 sayılı Kadınlar Sözleşmesi’nin 3. maddesinde birtakım istisnalar düzenlenmiş olup, kadınların sayılan durumlarda yer altında çalışabileceği belirtilmiştir: 1) sevk idare vazifesi (yönetici görevi) ile yükümlü olup bedenen çalışmayanlar, 2) sağlık ve sosyal hizmetlerde çalışanlar, 3) mesleki bilgilerini tamamlamak amacıyla bir maden ocağında yer altı işlerinde staj görmelerine müsaade edilen tahsildeki çalışanlar, 4) bedenen çalışma mahiyetinde olmayan bir sanatın icrası için bir maden ocağının yer altı kısımlarına tesadüfi olarak inmesine lüzum görülen çalışanlar. Söz konusu istisnalara 4857 sayılı Kanun kapsamında yer verilmemesi, doktrinde bizce de isabetli olarak yasaklamanın amacına ve eşitlik ilkesine aykırı bulunmuştur. Zira sayılan istisnalar kapsamında çalışanlar ağırlıklı olarak yer üstü faaliyetlerinde bulunmakta olup, yer altı faaliyetlerinin bu çalışanlara yasaklanmasının haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Tüm bunların yanı sıra, doktrindeki bir görüşe göre 45 sayılı ILO Sözleşmesi yürürlükten kalktığından ve yerini kadınların madenlerde çalışma yasağına ilişkin herhangi bir hüküm içermeyen ILO’nun 176 sayılı Madenlerde Güvenlik ve Sağlık Sözleşmesi aldığından, hukukumuzda da buna uygun düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda, Türk İş Hukuku mevzuatı da revize edilmeli ve kadın işçilere cinsiyetleri sebebiyle yapılan ayrımcılık kaldırılarak mevzuatımız uluslararası sözleşmeye uyumlu hale getirilmelidir.

Kadınlara yönelik yer altında ve su altında çalışma yasağının pozitif ayrımcılık teşkil edip etmediği de önemli bir tartışma konusudur. Pozitif ayrımcılık, fiili eşitsizlikleri ortadan kaldırarak eşitlik sağlamayı amaçlayan siyasi ve sosyal bir kavramdır. Başka bir ifadeyle cinsiyete dayalı ayrımcılık nedeniyle var olan haklarını kullanamayan kadınlar için birtakım özel önemler alınarak fiili eşitliğin sağlanması; kadın erkek arasındaki fiili eşitliği sağlamak amacıyla toplumsal yaşamda kadınlar için bazı ayrıcalıklar tanınması “kadın lehine pozitif ayrımcılık”tır. Aile yükümlülüklerinin dağılımındaki fiili eşitsizliklerin önüne geçebilmek amacıyla hamilelik veya annelik durumuna bağlı olarak kadınlara daha çok avantaj tanınması pozitif ayrımcılığa örnek verilebilir.

Cinsiyete dayalı eşitsizlikleri telafi etmek noktasında pozitif ayrımcılık önemli bir araçtır. Buna karşılık, 4857 sayılı Kanun’un ilgili maddesinde pozitif ayrımcılıktan ziyade doğrudan cinsiyet temelli ayrımcılık mevcut olup, bu da hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil eden eşitlik ilkesini zedelemektedir. Zira söz konusu maddede ya da genel olarak 4857 sayılı Kanun kapsamında kadınların yer altında ve su altında çalışabilmesini sağlayacak uygulamalar veya önlemler düzenlenebilecekken, doğrudan bu işlerin kapsamı dışında bırakılmaları hüküm altına alınmıştır. Oysaki doktrinde de isabetli olarak savunulduğu gibi, çıkartılacak bir yönetmelikle yer altında ve su altında çalışacak kimseler için işe başlarken sağlık bakımından bu işlerde çalışmalarında sakınca olmadığına ilişkin sağlık raporunun talep edilmesi veya belirli periyotlarla doktor muayenesinden geçilmesi gibi tedbirlerin düzenlenmesi çalışma hayatında kadınların korunması bakımından daha isabetli olacaktır.

Kanun koyucu, yasaklama amacını madde gerekçesinde belirtmemiş olsa da doktrine göre kadınlar için getirilen bu yasaklamanın dayanağı, kadınların üreme sağlığının korunması düşüncesidir. Ancak bu yasak hamile kadınlara özgülenmemiş olup, tüm kadınlar için getirilmiştir. Bu durumda kadınların maden mühendisi veya dalgıç olmaları halinde dahi yer ve su altında çalışmaları mümkün olmamaktadır. Ayrıca üreme sağlığına ilişkin bir riskin varlığı söz konusuysa bunun erkekler için de geçerli olması kuvvetle muhtemeldir. Avrupa Birliği Adalet Divanı da kadınlar için getirilen maden ocaklarında çalışma yasağı hususunda Avrupa Birliği’nin 76/207 sayılı Direktifi döneminde verdiği bir kararında, maden ocaklarında maruz kalınan sağlık risklerinin kadınlar ve erkekler bakımından bir farklılık göstermediğini; kadınların erkeklerle aynı oranda riske maruz kalmasına rağmen kadınların erkeklere nispeten daha çok korunması gerektiği gerekçesiyle kadınların bu alanlarda istihdam dışında tutulamayacağını belirtmiştir. Yine günümüzdeki teknolojik gelişmelerin gücü düşünüldüğünde, üreme sağlığına ilişkin riski bertaraf edecek önlemlerin alınmasına yönelik çalışmalar kolayca yapılabilecektir. Bunların yanı sıra 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 15. maddesinin 2. fıkrası ile de hâlihazırda tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacak kimselerin, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamayacakları düzenlenmiştir.

Her ne kadar kadınların üreme sağlığının korunması için söz konusu düzenleme getirilmiş olsa da unutulmamalıdır ki her kadın için anne olmak gibi olmamak da bir tercihtir. Bir kadının kendi hür iradesiyle çocuk yapmak yerine dilediği mesleği icra etmeyi tercih etmesi hukuk sistemi tarafından bu şekilde engellenmemelidir. Biyolojik farklılıklar gerekçe gösterilerek, kadınların korunması başlığı altında hiçbir kadın çalışma yaşamında böyle bir ayrımcılığa maruz bırakılmamalıdır. Zira Anayasanın 49. maddesinin 1. fıkrasında “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” ifadesine yer verilerek çalışma kavramının Anayasal bir hak olduğu açıkça düzenlenmiştir. Sonuç olarak, kadınların da dilediği mesleği icra edebildiği noktada toplumumuzda gerçek bir özgürlük ve eşitlik kavramından bahsetmek mümkün olacaktır.

---

KAYNAKÇA:

BAKIRCI, Kadriye, “İstihdamda Cinsiyetler Arası Eşitlik Ve Mevzuatta Ve Kamusal Politikalarda Yapılması Gereken Değişiklikler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 8, Aralık, 2007, s. 22-40.

BAYTEKİN, İNCİ, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Kadın İşçilerin Hakları, Bahçeşehir Üniversitesi SBE, İstanbul, Danışman: Aziz Can TUNCAY, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2018.

CANİKLİOĞLU, Nurşen, “4857 Sayılı Kanuna Göre Kadınların Hakları, Kadın Hakları Ulusal Sempozyumu 7 Mart 2019, Yeni Yüzyıl Üniversitesi online erişime açık Bildiri Kitabı, 1 Mart 2020.

ÇELİK, Nuri/CANİKLİOĞLU, Nurşen/CANBOLAT, Talat/ÖZKARACA, Ercüment, İş Hukuku Dersleri, 34. Baskı, İstanbul, Beta, 2021.

DEMİRAL, Cavit, “4857 Sayılı İş Kanununda Cinsiyet Ayrımcılığı Yasağı”, e-akademi, Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mart 2005, S. 37.

GÖKÇEOĞLU BALCI, Şebnem, “Koruma mı Dışlama mı? Çalışma Mevzuatımızda Kadını Koruyucu Kimi Düzenlemelerin Kadın İstihdamı ve AB Normları Açısından Değerlendirilmesi”, Çalışma ve Toplum, C. 3, S. 54, 2017, s. 1263-1298.

İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ DERGİSİ, S. 17, Y. 14, 2004.

KARAMAN, Ebru, “Pozitif Ayrımcılık Türü Olarak Kadın Kotası”, Toplumsal Cinsiyet ve Hukuk C. 2, İstanbul, On İki Levha, 2021, s. 145-171 Ed. Zeynep Özlem ÜSKÜL ENGİN/Dolunay ÇÖREK/Göktürk ÖCAL

MANAV ÖZDEMİR, Eda, “İş Hukukunda Kadın İşçilerin Cinsiyet Ayrımcılığına Karşı Korunması”, İş Hukukunda Yeni Yaklaşımlar, İstanbul, Beta, 2017, s.123-177.

ÖZDEMİR, Sinem Servet, Kadın Hakları Bağlamında Türkiye’de Pozitif Ayrımcılık İlkesi, İstanbul, On İki Levha, 2019.

www.ilo.org (E.T. 5.11.2021)